从 Lee-Chin v. the Dominican Republic一案说起
导言
国家同意（State consent）是投资仲裁庭管辖权的基石。然而，ICSID公约及投资仲裁法理并未对国家同意的构成要件作出明确规定，因此，证明国家同意的存在需要通过对投资合同或投资条约进行解释。然而，关于如何对投资条约进行解释，适用何等规则进行解释，投资仲裁界莫衷一是。
2020年10月10日，Paola Patarroyo在Kluwer Arbitration Blog上发表了一篇文章，以Lee-Chin v. the Dominican Republic一案的部分裁决为例，对如何通过条约解释证明国家同意的存在这一议题进行了探讨。为学习交流之目的，我们对此进行了编译，以飨读者。如有侵权，请及时与我们联系。
近来，Michael Lee-Chin v. the Dominican Republic一案的仲裁庭作出了部分裁决，裁决内容显示，仲裁庭就争议解决条款的解释和是否存在东道国对于投资仲裁程序的国家同意存在分歧。在解释加勒比共同体与多米尼加共和国的之间的自由贸易协定（CARICOM-DR FTA，以下简称“案涉FTA”）时，仲裁庭多数意见遵循有效解释（effet utile）原则，认为国家对于案涉FTA第八条项下争议解决程序的启动给予了国家同意。而Marcelo Kohen仲裁员持不同意见，认为仲裁庭就该争议没有管辖权。
本文主要探讨国家缔结条约的实践在解释争议解决条款中的作用，这一问题也是国际投资仲裁案件中的常见问题之一。仲裁庭多数意见认为，国家起草条约的实践有助于明确投资协定的相关条款是否被赋予了《维也纳条约法公约》（“VCLT”）第31条第4款项下的“特殊意义”（special meaning）[1]。仲裁庭中的少数意见则认为，应当适用VCLT第32条对国家的缔约实践进行分析。
01、仲裁庭对于国家同意之解释的多数意见
什么是国家同原由网意
案涉FTA第八条项下规定了三项争议解决机制（国内诉讼\国内仲裁和国际仲裁），但并未明确规定投资者具有主动发起投资仲裁程序的权利，在这种情况下，是否可以认定为国家就投资仲裁作出了国家同意？双方当事人对此各执一词。
案涉FTA第八条规定：
“一国投资者与另一缔约国就该国在本协定项下的义务发生争议时，该争议应当被提交至该国的国内法院或国内仲裁，或国际仲裁。[…]”
仲裁庭多数意见遵循了Plama v. Bulgaria等标志性案件的思路，即，投资仲裁程序的启动需要清晰、明确的国家同意。正如Oil Platforms一案中Higgins法官所主张//www.58yuanyou.com的，对管辖权条款的解释不应当过于宽泛，也不应当过于严格，否则就违背了条约解释的基本原则。
关于案涉FTA第八条规定的多重争议解决机制，部分裁决认定，国家承担义务的方式并不影响其义务本身的存在。反之，FTA第八条明确了国家履行条约义务的方式（第109段）。因此，尽管不应当随意揣测是否存在国家同意，国家同意成立的条件也不应当成为帮助国家逃避条约义务的理由。
通过其他条约的类似规定分析案涉FTA的规定是否被赋予“特殊意义”
VCLT第31（4）条在投资仲裁中很少被援引，而对该条为数不多的援引目前也尚未获得仲裁庭支持。该条主要针对用语具有特殊意义的条约解释，该特殊意义往往是某技术概念或缔约方特殊意图的产物。VCLT第31（4）条规定：“如当事方有此意图，该词语应当//www.58yuanyou.com被赋予特殊意义。”
例如，在Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania一案中，仲裁庭对于立陶宛和挪威是否意图对于“公平合理待遇”（Fair and reasonable treatment）一词赋予特殊意义进行了研究。仲裁庭最终认定，“合理”与“公正”（equitable）之间的差距并不显著，且并无证据表明两国的意图是创设不同于公平公正待遇标准(Fair and equitable treatment）的保护标准。在其他案件中，东道国还曾援引VCLT第34（1）条主张过“投资”(Quiborax v. Bolivia, 212段; KT Asia Investment Group v. Kazakhstan, 165段)、“公共秩序”（Continental v. Argentina, 171段）具有特殊意义。然而，该等案件的仲裁庭认为缔约国与投资者未就背离该等词语的通常含义达成明确的合意。
上述案件中，案件争议焦点在于条约中的某一词语是否具有特殊含义。然而，在Lee-Chin案中，仲裁庭多数意见和少数意见的分歧点在于，在条约中不存在相关词语的情况下，所谓的特殊意义是否存在。被申请人认为，案涉FTA第八条并未明确允许投资者在三个争议解决平台中进行选择。仲裁庭的多数意见并未采纳被申请人的主张，仲裁庭多数意见认为，尽管案涉FTA第八条之规定并未明示投资者有权在三个争议解决机制间进行选择，但这并不意味着该协定未赋予投资者该等权利。
仲裁庭在部分裁决中指出，不同条约之间的措辞差异很难作为支撑某一种条约解释方法的证据，其同样也较难证明VCLT第31（4）条项下“特殊意义”之存在。仲裁庭中的多数意见认为，通过证明一国在不同条约中使用了不同的措辞，来尝试证明该国意图赋予某词语特殊意义，很难令仲裁庭信服。首先，仲裁庭考虑到，措辞的不同不一定意味着该条款意图达到的目的不同。其次，在明确一个条约中词语的含义时，必须将谈判背景考虑在内，措辞的不同很可能是谈判情况、条约目的，以及条约当事方所处的不同谈判地位的反映。
证明缔约方意图对条约中的某一词语赋予特殊意义的举证责任在于主张特殊意义存在的一方。然而，目前这一问题的证明标准仍不那么清晰。国际刑事法院（ICJ）认为，主张特殊意义存在一方应当提供明确证据证明条约中的该词语被赋予了“特殊意义”。（Western Sahara Advisory Opinion,116段）。Lee-Chin案仲裁庭的多数意见对于证明标准的要求更为具体，部分裁决载明，除非存在“明确且决定性的证据证明前一条约得作为后一条约的解释指引...（或）...得作为明确缔约各方意图的目的之依据”，否则，其他条约文本中的规定就与案涉条约文本中的特殊意义（如有）的解释无关。本案项下，如要证明VCLT第31（4）条项下特殊意义的存在，则应当提供证据证明当事方就背离该词语的通常含义，或该词语的缺失曾达成明确的合意。
02、 仲裁庭少数意见：国家实践是条约签署背景的一部分
持不同意见的仲裁员同意仲裁庭多数意见关于应存在清晰、明确的国家同意的认定，但是其认为，确定哪一方有权启动争议解决程序对于确认国家同意是否存在是一个关键问题。持不同意见的仲裁员认为，多米尼加共和国并未在FTA中明确就将争议提交投资仲裁作出国家同意，案涉FTA第八条的规定是投资者与国家在未来争议发生时的备选项。
Kohen教授不认同仲裁庭多数意见关于国家实践对于确认国家同意是否存在这一问题的解释方法。Kohen教授认为，根据VCLT第32条的规定，案涉协定的缔约方缔结的其他投资协定可能构成案涉协定缔结的背景资料。
VCLT第32条规定：“为证实由适用第三十一条所得之意义起见，或遇依第三十一条作解释而：
（甲）意义仍属不明或难解；或
（乙）（乙）所获结果显属荒谬或不合理时，
为确定其意义起见，得使用解释之补充资料，包括条约之准备工作及缔约之情况在内。”[2]
Kohen教授对被申请人、加勒比共同体以及牙买加分别达成的投资协定中与投资者单方提起投资仲裁相关的内容进行了横向比较。在条约缔结的背景方面，Kohen教授也对英国的1991年BIT范本，以及依据该范本拟定的土库曼斯坦-英国BIT进行了参考，并认为英国1991年BIT范本很可能是案涉FTA第八条，以及同样根据该范本拟定的土库曼斯坦-英国BIT第8（1）条的来源（第70段，第74段）。
Kohen教授没有明确引用VCLT第31（4）条，其最终认为，被申请人（东道国）未就投资者启动争议解决机制作出国家同意。Kohen教授认为，在其他的大多数投资协定中，投资者选择争议解决机制的权利均获得了国家的默示同意，但不同于其他投资协定，在案涉FTA中，多米尼加共和国决定不赋予投资者该项权利（61段）。因此，该FTA中并没有明确授权投资者提起国际仲裁程序的表述，对于投资者提起的国际投资仲裁程序，东道国并未给出“清晰且无误”的国家同意，因此仲裁庭对该争议没有管辖权。
03、 结论
案涉FTA第八条实际上引出了一个在投资条约的解释中经常出现的问题——国家行为对于条约解释的作用。相较于条约用语不明，或条约含义随时间变化的问题，更有趣的议题是在条约约定不明的情况下，条约的“沉默”是否应当被赋予特殊的意义。
依据VCLT第31（4）条，援引“特殊意义”的一方应当承担证明“特殊意义”存在的举证责任，这一问题的证明标准则是证明当事人是否就背离条约的通常含义达成约定。鉴于对这一问题的分析涉及缔约方选择适用不同的措辞的目的，该证明标准有助于防止对于缔约方选择或排除特定意义的无端猜测。要求一方明确证明缔约各方的意图将产生两个效果：第一，防止仲裁庭（或当事方）通过条约解释“重写”条约；第二，避免了单一的词语比较，而是要求当事方和仲裁员综合分析其他可能对条约的起草产生影响的因素。
环中评析
Lee-Chin v. the Dominican Republic案部分裁决的焦点问题是仲裁庭对于该争议是否有管辖权，即，多米尼加共和国是否通过案涉FTA对于投资仲裁程序作出国家同意。国家同意是投资仲裁中管辖权成立的基石.根据《解决国家与他国国民间投资争端公约》（ICSID公约）第25条之规定，国家同意应当以书面形式作出。此外，ICSID公约第25条第4款规定：“任何缔约国得在批准、接受或同意本公约或此后任何时刻，将其同意或不同意接受中心管辖的一种或几种争议知ICSID中心。秘书处将负责进一步将此种通知传达给所有缔约国。此通知不构成第（1）通款所要求的同意。”据此，缔约国可以提前将其同意提交ICSID管辖的争议类型，或拒绝接受ICSID管辖的争议类型通知ICSID秘书处。然而，国家同意将某类或某几类争议提交ICSID管辖，并不足以构成国家同意。
根据ICSID公约的规定，国家同意应当足够明确和清晰，且应当是书面的。除此之外，ICSID公约未再对国家同意的要件作进一步规定。
关于国家同意应当以何种形式作出，投资仲裁界观点不一。有传统观点认为，国家、投资者的合意应当通过双方签署的投资合同体现。投资者并非国际条约的当事人，国家在投资条约中对投资仲裁作出的同意不适用于国家与某一投资者之间的争议。但随着投资仲裁实践的发展，国家通过投资合同作出国家同意的情况减少，在国内法或国际条约中作出同意的情况增加。因此，目前国际投资仲裁界主流观点认为，在符合特定条件的情况下，国家在双边/多边协定中的承诺可以构成国家同意。尽管投资者不是投资协定的缔约国，但国家在双边或多边条约中就争议解决作出的承诺，可以被视为一种要约（Standing offer），而投资者向国家发出通知，或直接提起仲裁，可被视为接受该要约，此时，国家与投资者就形成了将争议提交投资仲裁的合意。[3]
在Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine[4]一案中，乌克兰-美国双边投资协定（“乌克兰-美国BIT”）第6.3(a)(i) 条约定：“自争议发生之日起6个月内，如（被征收）的//www.58yuanyou.com国民或公司未将争议提交本条第2(a)或(b)规定的争议解决机制，那么，该国民或公司有权书面选择如下仲裁方式：（i）ICSID仲裁，但该国应当是ICSID的成员国。...”[5]据此，乌克兰主张，其仅在乌克兰-美国BIT同中同意将争议提交ICSID仲裁，并未意在与案涉投资者的争议中，将争议提交至ICSID仲裁。然而，该BIT第6.4条规定：“各方在此同意，将投资争议提交至第3条项下的国民或公司[6]书面同意的争议解决机制。缔约方的同意，以及前述国民/公司的书面同意，应当构成：（a）ICSID公约第二部分（管辖权）...项下的双方当事人的书面同意。”[7]
仲裁庭认为，BIT项下“在此”（hereby）一词，明确显示缔约国已经给出了书面同意，美国-乌克兰BIT第6.3(a)(i) 条关于将争议提交ICSID仲裁的限制条件——“对方必须是ICSID的成员国”属于国家同意生效的前提条件。乌克兰于2000年6月7日批准ICSID公约，该公约已经于2000年7月7日对乌克兰生效，因此乌克兰已经满足6.3(a)(i) 条规定的条件，因此国家同意在2000年7月7日生效。[8]因此，乌克兰在该BIT项下就ICSID仲裁作出了国家同意，该同意可被视为国家向投资者发出的要约。投资者通过提起仲裁，接受了该等要约，双方已经就将争议提交ICSID仲裁达成合意。
与此类似的还有ICSID首案Holiday Inns v. Morocco一案，该案中，仲裁庭认为摩洛哥在与瑞士公司签署的投资协议中作出了国家同意，尽管合同签署之日该瑞士公司尚未注册成立，且即便该公司已经注册成立，瑞士当时也还未批准ICSID公约。仲裁庭认为：“ICSID公约允许当事方对仲裁条款的生效设置特定条件，例如东道国批准ICSID公约，或条约签署时一方公司的注册成立。因此，在涉及一方的条件满足之日，应当视为该方就ICSID仲裁给出同意之日。”仲裁庭进一步指出：“对于案涉基础协议唯一合www.58yuanyou.com理的解释是，双方在签署该协议时，预估协议中关于ICSID管辖的所有条件都将被满足，缔约国的同意也会在条件满足时生效。”
从Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine和Holiday Inns v. Morocco两案的裁决可知，由于国际条约和投资仲裁法理未对国家同意的要件作出明确的规定，国家是否作出国家同意的这一问题的答案必然离不开对于条约和仲裁规则的解释。然而，在投资仲裁实践中，对于条约的解释尚未形成统一的规则。有数据显示，在98个投资仲裁裁决中，仅35个裁决的引用了VCLT，其中主动适用VCLT中的条约解释规则的更是少之又少。[9]该数据说明，国际投资仲裁实践中，对于VCLT的适用尚未形成统一规则，换句话说，投资仲裁庭较少倾向于适用VCLT对投资条约进行解释。实践中，仲裁庭更倾向于从缔约国的真实意图的研究和解释来认定国家同意是否存在。正如Amco Asia v. Indonesia一案仲裁庭所言，“对于条约的解释，应当旨在发现缔约方的共同意图。...进一步而言，对于任何条约，包括仲裁条约在内，都应当进行善意解释，并将当事方在缔约时合理、合法地预见到的法律后果考虑在内。”因此，对于投资协定、以及投资协定项下是否存在国家同意等问题的解释在短期内将无法实现统一，然而，形成更为统一的条约解释规则对于保持国际投资仲裁裁决的一致性而言是十分有必要的。
参考文献
[1] VCLT第31（4）条规定：“ 四、倘经确定当事国有此原意，条约用语应使其具有特殊意义。”
[2] 中国人大网：“维也纳条约法公约”，http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003752.htm。
[3] Guiguo Wang,Consent in Investor-State Arbitration: A Critical Analysis.(2014)
[4] ICSID Case No. ARB/00/9.(2003)
[5] 美国-乌克兰BIT第6.3（a）条规定：“(a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration: (i) to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes ("Centre") established by the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of other States, done at Washington, March 18, 1965 ("ICSID Convention"), provided that the Party is a party to such Convention.”
[6] 即主张其投资被征收的缔约国国民或公司。
[7] 美国-乌克兰BIT第6.4条规定“Each Party hereby consents to the submission of any investment dispute for settlement by binding arbitration in accordance with the choice specified in the written consent of the national or company [...]. Such consent, together with the written consent of the national or company [...] shall satisfy the requirement for: (a) written consent of the parties to the dispute for the purposes of [the ICSID Convention].”
[8] 裁决书12.6段。
[9] Yulia Andreeva, Interpreting Consent to Arbitration as a Unilateral Act of State: A Case Against Conventions, 27 Arb. Int'l (2011), 129, 135.转引自：Guiguo Wang,Consent in Investor-State Arbitration: A Critical Analysis.(2014)
信息源于：环中商事仲裁
