专利申请优先权，你读懂了吗?
作者：罗贤水 专利代理人 浙江杭知桥律师事务所
法条：
专利法第29条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
懂了的来看看下面的13个问题吧~~~~
1.专利法A29条所述的外国优先权的适用条约是指什么？
目前仅指《巴黎公约》第四条，目前为止，我国还未就优先权事宜与《巴黎公约》成员国之外的任何其他国家签订专门的双边协议，也没有按照互惠原则承认来自非《巴黎公约》成员国的申请人的优先权要求。
2.享有外国优先权的权利是否可以单独转让？
可以。但权利继受人也应当是《巴黎公约》成员国的单位或个人，或者是在成员国领土内有营业所或者经常居住地的单位或者个人。
3.外国发明专利或实用新型是否可以作为外观设计的优先权基础？
只要在先申请的发明专利或实用新型专利申请有附图就可以（国kyYth际普遍规定实用新型申请必须有附图，但发明专利申请不一定有附图），发明专利申请没有附图时显然不能作为外观设计申请的优先权基础；首次申请为发明或实用新型，在后申请为外观设计申请，优先权期限为6个月，而不是12个月。
4.如何判断一件在先申请是否能够构成作为优先权的基础？（外国优先权）
a) 作为优先权基础的在先申请必须是正规的国家申请，所谓的“正规的国家申请”是指依照受理国的法规规定提交，被正式受理并给予了申请日的申请。
b)作为优先权基础的在先申请必须是针对相同主题的首次申请。（如果申请人在提出申请前已经就相同的主体向其他国家提出了多份申请，则只能要求以首次提出的申请为基础要求享有优先权）
4.1 如题4答案所述，在先申请被正式受理并并给予了申请日，随后该申请已经撤回、被驳回、分案或视为撤回，是否会影响该在先申请作为在后申kyYth请的优先权基础的优先权效力？
不会影响，只要受理该在先申请的国家证明曾有过这样的申请存在并给予了申请日，就可以作为另一个成员国要求外国优先权的基础，与该申请随后的法律状态无关。
4.2 如题4答案所述，作为优先权基础的在先申请必须针对相同主题的首次申请，其中“首次申请”是否是绝对的首次申请？
不是；《巴黎公约》第4条第C部分第（4）款规定：一件在后提出的申请也可以被视为“首次申请”，其严格的条件有六：
①在后申请与首次申请针对相同的主题；
②在后申请与首次申请在同一成员国提出；
③在后申请在首次申请的申请日之后的12个月（发明实用）或6个月（外观）内提出；
④在提出在后申请之前，首次申请已经被撤回、放弃或者驳回，且没有供公众阅览，也没有遗留任何权利；
⑤首次申请尚未被用作过要求优先权的基础；
⑥在首次申请与在后申请之间的时间间隔中，该申请人也没有向其他成员国就相同的主体提出过申请；
如果一份在后申请满足上述各项条件，则该在后申请可以被升格视为“首次申请”，能够作为优先权的基础，其申请日也就是优先权期限的起算日，原首次申请此后不得在作为要求优先权的基础（禁止反悔原则）。
4.3 如题4答案所述，作为优先权基础的在先申请必须针对相同主题的首次申请，
①“相同主题”是否意味着前后申请的说明书内容必须完全相同？
②“相同主题” 含义是什么？
③如何简单的判定在后申请和在先申请是否涉及“相同主题”？优先权要求是否成立？
写在答案前面的话：有关发明和实用新型的优先权“相同主题”的判定原则外国优先权与国内优先权等同适用。
① “相同主题”并不要求前后申请的说明书内容必须完全相同（在后申请与在先申请之间存在的时间间隔，常常会发现其在先申请存在的不足，法律允许在后申请时谋求对在先申请作出改进）
② “相同主题”的基本判断原则体现在两个方面：
A. 对在后申请而言，所谓“主题”是指要求获得优先权的“发明创造”（the invention for which priority is claimed），更具体的说，是指在后申请的各项权利要求所要保护的技术方案（“主题”强调的是技术方案，既不是说明书的整体内容，也不是一项权利要求记载的某个或某些技术特征）。在后申请的每项权利要求是判断在先申请与在后申请是否属于“相同主题”的不可分割或组合的独立单位，即不能将在后申请的不同权利要求所要求保护的技术方案组合起来判断该组合是否能够享有优先权；也不能再将一项权利要求所要求保护的技术方案进行割裂，得出其中某一部分技术特征能够享有优先权，另一部分技术特征不能享有优先权的结论。
B. 对在先申请而言，所谓“主题”是指其在先申请的整个申请文件所公开的技术内容，包括说明书、附图、权利要求书（但不包括说明书摘要）。在判断优先权要求是否成立时，并不要求在后申请的某项权利要求所要求保护的技术方案必须完整的反映在在先申请的某项权利要求中，只有在先申请的的整个申请文件所公开的技术内容作为一个整体，披露了在后申请的该项权利要求的各个技术特征即可。
③ 在判断优先权是否成立时，可以将在先申请看做一份对比文献，用来判断在后申请的各项权利要求是否具备新颖性。如果判定在后申请的某项权利要求不具备新颖性，则该项权利要求能够享受优先权，如果具备新颖性，则该权利要求不能享有优先权（将在先申请视为对比文献，在后申请与在先申请对比，要么具有新颖性，不能享有优先权；要么享有优先权，不具有新颖性）。
“相同主题”的发明或者实用新型，实际上与《审查指南》中规定的“同样的发明创造或者实用新型”具有同一含义，是指技术领域相同，所要解决的技术问题相同，技术方案实质上相同，预期的技术效果相同。
应当注意的是，相同主题的发明创造是指技术方案的相同，而不仅仅是技术特征的相同，并不要求在后申请的权利要求的叙述方式与在先申请文件中记载的完全一致，只要在先申请所公开的全部内容，包括说明书，附图和权利要求书，阐明了在后申请权利要求的技术方案即可。
并且，在先申请的全文均可作为要求优先权的依据，只要本申请权利要求限定的技术方案已经记载在在先申请文件中就可以享有优先权，并不一定要求在后申请的技术方案一定包含在在先申请的权利要求书中。“相同主题”也仅仅是，在后申请的权利要求的技术方案与在先申请的申请文件的对比，而不局限在权利要求的对比；因此，所属领域的技术人员认为在先申请中直接和毫无疑义地得原由网出的技术方案，可以作为在后申请要求优先权基础。
由于，在优先权期间内，如果第三人就同样的发明创造提出专利申请，享有优先权的专利申请处于优先的地位。因此在判断“相同主题”的时候还应当注意，判断的对象应该针对在后申请每一项权利要求的全部技术特征构成的技术方案，如果技术方案属于本领域技术人员根据在先申请和未记载于在先申请中的现有技术（包括公知常识）得到的技术方案，应当属于主题不同的情形。（《判断优先权成立的条件》-阿青的博客）
5.申请人要求作为其优先权基础的那一在先申请是否为针对“相同主题”的首次申请？
如果申请人要求作为在后申请的优先权基础的那一在先申请在整体上已经披露了在我国提出的专利申请的某项权利要求所要求保护的技术方案的所有组成部分，只能说该在先申请具备了作为优先权基础的“资格”；然而如果该申请人提出的在先申请还有一件更早的在先申请也符合上述要求，也具备作为优先权基础的“资格”，那么只能以那件更早的在先申请作为优先权基础，而不能以较晚的在先申请作为优先权基础。
6.为什么会有“部分优先权”和“多项优先权”的概念？
由于一件优先权申请的各项权利要求的内容各不相同，有的保护较少的技术特征，有的包含较多的技术特征，因此有可能出现在后申请的一部分权利要求能够享有优先权，另一部分权利要求不能享有优先权；也有可能在后申请的能够享受优先权的权利要求中，有的权利要求的优先权基础应当是某一件在先申请，有的权利要求的优先权基础应当是另一件在先申请的现象，基于以上原因，自然引出了部分优先权和多项优先权的概念。
部分优先权和多项优先权的概念详见：
《审查指南》第二部分 实质审查
第三章 新颖性
4.1.4外国多项优先权和外国部分优先权
4. 2.4 本国多项优先权和本国部分优先权
第八章 实质审查程序
4.6.2.1部分优先权的核原由网实
7.当在后申请补充了新内容时，能否享受优先权？
取决于在后申请权利要求的撰写方式：
①如果在后申请的某一项权利要求记载的全部技术特征均已被在先申请作为一个整体披露了，则该权利要求可以享受该在先申请的优先权；
②如果在后申请的另一项权利要求记载的技术特征仅有一部分被在先申请披露，还有一部分是在后申请新增加额内容，则该权利要求不能享受在先申请的优先权，只能以其实际申请日为申请日。
附：当在后申请的说明书增加了新内容时，权利要求书应当区分层次来写，第一层次的权利要求中记载的技术特征需要均已被在先申请披露，从而确保该权利要求享有优先权。第二层次的权利要求加入反映新增内容的技术特征，以保护经过改www.58yuanyou.com进的发明创造，体现在后申请增加的相关内容的意义，但第二层次的权利要求不能享有优先权。（此即为部分优先权）
8.“部分优先权”的含义是什么？
上题已答
9.多项优先权的含义是什么？
审查指南中有详文解释，此处不再进行摘抄，详细位置见：
《审查指南》第二部分 实质审查
第四章 新颖性
4.1.4外国多项优先权和外国部分优先权
4. 2.4 本国多项优先权和本国部分优先权
10.外国外观优先权的“相同主题”如何判断的？
外国外观优先权的“相同主题”判断较为简单，此时只需拿在后申请与在先申请的图片或者照片反映的外观设计要素（形状、图案、色彩），只要有不同，无论是增加还是减少了，都应当认为前后申请的主题不相同，从而得出不能享有优先权的结论。
11.外国外观优先权是否有部分优先权和多项优先权？
有，《审查指南》规定：对于包含有若干项具有独立使用价值的产品的外观设计，如果其中一项或者多项产品外观设计与相应的一个或者多个外国首次申请中表示的外观设计的主题相同，则该外观设计专利可以享有一项或者多项优先权。（因为《巴黎公约》所称“专利”并不包含外观设计，从原则上讲，各成员国没有为外观设计专利申请提供部分优先权、多项优先权的义务，《审查指南》的此项规定突破了《巴黎公约》第4条的规定。）
12.本国优先权是否可以达到补充和完善首次申请的目的？
可以，申请人可以在优先权期限内对发明创造的技术方案做进一步的完善，且在后申请的说明书可以针对在先申请的说明书内容进行修改，包含改进之处，但是注意：在后申请确实可以增加、补充在先申请中所不包括的内容，但是如果在后申请要求保护新增加内容的技术方案，也就是在某项权利要求中写入新增加的技术特征，则该权利要求不能享有优先权，只能以实际申请日为准；因此，对于新增加的内容来说，在后申请与申请人另行提交一份普通的专利申请没有什么不同。
13.本国优先权的作用？
1.节约开支：可以通过要求本国优先权，将若干在先申请合并为一件在后申请，减少以后需要缴纳的专利年费，从而节约开支；
2.再次就发明创造申请专利选择专利类型：发明和实用新型专利申请可以互为优先权基础，在优先权期限内，申请人可再次选择其认为适合的专利申请类型。、
有关优先权的核心法律条文
1.《专利法》 ：
A29.A30.
2.《专利法实施细则》 ：
R032.R033
3.《审查指南》 ：
第一部分 初步审查↓
第一章 发明专利审查的初步审查↓
6.2 要求优先权
4.《审查指南》 ：
第一部分 初步审查↓
第二章 实用新型专利申请的初步审查↓
4.2 要求优先权（适用上面第一章的6.2）
5.《审查指南》 ：
第一部分 初步审查↓
第三章 外观设计专利申请的初步审查↓
5.2要求优先权
6.《审查指南》 ：
第二部分 实质审查↓
第三章 新颖性↓
4 优先权的核实
7.《审查指南》 ：
第二部分 实质审查↓
第八章 实质审查程序↓
4.6 优先权的核实
8.《巴黎公约》第四条
来源：知产团
编辑：知产团（ID：ZhiChanTuan）
