前言：当公司的创始人拿到一份投资意向书或条款清单（Term Sheet，“TS”），这意味着投资人对于公司的投资进入实质阶段，通常而言，投资人与目标公司签署TS之后，投资人将会对目标公司展开尽职调查，一般包括法律、财务、人事等方面，在中介机构或投资人内部的相关部门出具尽职调查报告以后，投资人将进入投资决策委员会表决流程，一旦表决通过，项目将进入法律文本起草阶段。
本文将结合笔者的项目经验，说明投资人在签署TS的时候一些需要注意的主要问题，以帮助创始人从融资的早期阶段即注意控制风险。
01
TS的效力
就这个问题，基本结论是TS中仅有部分条款具有约束力，但其他不具有约束力的条款应该同样被遵守。创始人可能经常听说TS没有约束力，但这句话不完全正确。
TS中有一部分条款具有约束力，通常包括保密条款、排他期、费用承担、适用的法律和争议解决，但不同机构的TS可能存在区别，具体仍应以TS中的约定为准，因为不同机构的TS长短不一，有的只有一页（比如真格基金的TS），有的可能长达数十页。
TS中的其他条款，包括估值、投资人的优先权利、投资人保护性事项、陈述与保证、交割先决条件等代表了投资人与创始人之间就本次投资的初步共识，投资人律师通常会遵照TS的约定起草交易文件，并进一步细化。
因此，如果创始人在签署TS后，到交易文件阶段才意识到某些条款对其不利或无法接受，投资人律师通常会以TS中已经明确约定为由予以拒绝。此外，修改已经签署完毕的TS中的关键条款，一般而言，投资经理无决策权限，需要投资人的合伙人方能决定，而这可能需要数天的时间。从交易的进度角度而言，在交易文件阶段推翻TS重新谈判某些关键条款，可能会延迟交易文件的定稿进度，进而耽搁本轮投资的交割。
鉴于融资对公司而言巨大的期限利益，因此，建议创始人在TS阶段即委托专业律师审查和修改TS，并让专业的法律顾问充分解释具体条款存在的风险，避免在交易文件阶段陷入被动。
02
估值条款
估值条款是一个纯商业条款，鉴于早期项目风险较大，有经验的投资人一般仅给与目标公司达到下一个里程碑（milestone）所需要的资金，而不会多投入资金。早期创业公司由于财务数据不健全、商业模式尚不是非常清晰，因此，估值通常是一个供参考的数值，并不是绝对不变的。对创始人而言，估值条款需要注意如下几个方面：
1、固定投前估值。TS中经常出现本轮投资人投资金额不超过某一金额的表述，在同时存在多个投资者的情况下，领投方可能仅认购本轮发售股份中的一部分。因此，本轮最终投资金额在签署TS时可能无法确定，通过固定投前估值方可固定投资价格。
2、期权池的规模。早轮投资常见的交割先决条件之一是目标公司已经设立了不低于一定比例的期权池，比如20%。由于预留股权用作期权，将会稀释现有www.58yuanyou.com股东的股权比例，所以会实质上降低本轮投资交割前原有股东持有的股权的价值，即降低投前估值。通常而言，投前设立期权池谈判空间很小，所以尽可能降低影响的方法是降低期权池的规模，比如预留投前10%的股权来发放期权。
3、估值调整条款。估值调整是指在约定情形出现的情况下，将目标公司的估值调高或调低，由于调整估值涉及到投资价格的变动，因此，将需要调整投资人的持股比例或投资金额。由于这个条款与对赌条款常常联系在一起，所以，我们后续将就创始人的对赌单独撰写一篇文章，以充分解释相关的细节和揭示风险，基本原则是，创始人可以签署对赌（因为有些对赌无法避免，比如常见的合格上市条款）条款，但可以要求仅由公司承担对赌责任，尤其是在对赌失败的情况不应追及创始人个人的财产，全部的风险应以创始人持有的股权作为赔偿底线，但需要注意的是以不是创始人持有股权的市场价格或评估价格作为赔偿的限额，而应以变现所得为限。
03
费www.58yuanyou.com用条款
TS中常见的费用条款的表述是公司应支付投资人为本次投资所发生的费用，包括但不限于律师费、审计费和咨询费等。由于早轮次融资的金额一般在数百万到数千万元人民币不等，投资人的中介机构收取的费用可能高达数十万，甚至可能超过融资金额的十分之一，对于创业公司而言，融资获得资金非常宝贵，为避免不必要的支出，费用条款存在以下可以谈判的点：
1、设置最高金额。即约定不论最终发生的中介费用是多少，目标公司仅承担不超过一定金额的费用，比如不超过20万元人民币，这也符合市场惯例，因为有的投资人中介收取的费用可能畸高。
2、未交割的，不承担费用。一般而言，如果投资人的律师完成了尽职调查，但是项目最终未交割的，投资人的律师也会收取一定金额的律师费（可能为原费用的一半），因此，创始人可以要求如果项目非因为己方原因未交割的，公司不承担中介费。当然，强势的创始人也可以要求不论最终项目是否交割，均不承担投资人的中介费用，但目标公司承担投资人的投资费用在美国亦是市场惯例，且近年来也逐步被中国市场所接受和遵守。
04
排他期
排他期条款是指在TS规定的时间内，目标公司应仅与TS中载明的投资人进行投资接触，以便于投资人完成内部决策和尽职调查。这个条款之所以重要，是因为融资的时效性对于初创企业而言比较重要，而且公司接受排他期的机会成本很高，所以在可能的情况下，应设置尽可能短的排他期，一般以不超过30天为宜，对于以撕毁TS著称的机构，排他期应设置的更短。当然，实践中，很多基金的TS并无排他期条款。关于排他期，一个引人原由网注目的案例是红杉资本与币安（Binance）创始人赵长鹏之间的纠纷（下称“币安事件”）。该事件的时间轴如下（主要根据香港高等法院判决（HCMP 2770/2017）和币安的官方声明整理）：
2017年8月25日，红杉资本与币安签署TS，约定红杉资本按照8000万美元的投前估值认购币安11%的股份；
2017年9月1日，红杉资本与币安签署可转债协议（过桥文件），约定红杉资本向币安提供100万美元的过桥，并约定本轮投资的排他期限截止到2018年3月1日；
2017年12月14日，由于虚拟货币的价格快速上涨，另一家风险投资机构IDG给与币安4亿美元的估值认购币安2.5%的股份；
2017年12月17日，红杉资本给与币安新的估值试图达成交易，但被币安方面拒绝；
2017年12月19日，红杉资本向币安发送律师函。红杉资本认为币安在排他期内与第三方机构进行投资谈判，违反了双方签订的排他条LPFOMn款，红杉资本要求币安在2017年12月20日前停止与其他投资机构的沟通，同时根据原条款继续完成与红杉资本的A轮融资，否则红杉资本将对币安提起司法程序；
2017年12月27日，红杉资本向香港高等法院申请临时禁令，要求禁止赵长鹏与任何潜在的投资者进行接触；
2017年12月28日，香港高等法院发布临时禁令，禁令禁止赵长鹏与第三方投资人就A轮融资进行接触；
2018年1月，红杉资本向香港国际仲裁中心提起仲裁；
2018年3月1日，红杉资本向香港高等法院申请令状（summons），要求赵长鹏向红杉资本提供IDG的TS；
2018年4月24日，香港高等法院裁决红杉资本获得的临时禁令因未通知赵长鹏，构成程序滥用，并裁决红杉资本赔偿赵长鹏支付的律师费用；
2018年12月12日，香港国际仲裁中心作出如下裁决：(1) 驳回红杉资本的仲裁请求，仲裁庭认为赵长鹏与IDG的接触是B轮融资，不构成红杉资本与币安拟进行的A轮融资相竞争的融资；(2) 红杉资本赔偿赵长鹏779,043美元的律师费支出；(3) 红杉资本支付应承担的费用，并承担赵长鹏应支付的507.69美元；(4) 赵长鹏支付红杉资本142,500美元利息，以及总额为1,000,000美元的过桥贷款本金；(5) 红杉资本就第(2)项所提述的款额，按每年8%的利率，由裁决签发日起计算利息，直至支付为止；
2020年5月20日，赵长鹏向香港高等法院提起诉讼，赵长鹏认为红杉资本申请的禁令禁止其在2018年3月1日前进行融资，对其造成了损失，尤其是致使公司无法在估值持续攀升的时期完成原由网新一轮融资，此外红杉资本对赵长鹏的个人名誉造成了损害。
在这样一起因为排他条款产生的纠纷中，红杉资本的诉前禁令尽管最终被香港高等法院裁定构成程序滥用，但是币安因此未能在最佳的融资窗口完成融资，红杉资本因此支付了超过300万美元的诉讼费用，但红杉资本更大的损失在于失去了一次绝佳的投资机会，导致这些的根源是因为排他期条款约定不明（至少诉因是因为这个条款），导致双方对条款的理解存在争议，各方均付出了极大的代价，值得创始人警醒。（来源公众号：东哥的小菜园）
