来源：金融审判研究院 作者：初明峰、刘磊
编者按：
实务中融资方基于收益权转让方式增信的融资活动中，资金提供方往往要求其认可的第三方出具回购承诺，以确保其资金安全。关于此类第三方回购承诺的性质认定问题，司法实务中标准并不统一。作者和沈国裕律师一致认为应参照对“营业信托类融资中存在的第三方回购承诺”的认定标准对其进行判断。本文援引判例即体现了这一司法标准，推荐供大家讨论。
裁判概述：
第三方向资金提供方出具的资产收益权回购承诺中，带有明显“保障资金安全”的担保含义，应认定其出具的资产收益权回购承诺实质系以书面形式向债权人出具的担保书，当债权人接受且未提出异议的，应认定保证合同成立。
案情摘要：
1、宜章县政府与宜连公司签订《特许合同》，将案涉项目的特许经营权出让给宜连公司，并且当满足合同第15.6条约定时，宜章县政府有义务对案涉特许经营权进行溢价回购。
2、宜连公司向建行湖南分行与招行深圳分行贷款12亿元，湖南省高速公路管理局向两银行出具《承诺函》：“若宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款原由网风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”
3、宜连公司无力清偿到期贷款，建行湖南分行与招行深圳分行诉至法院要求湖南省高速公路管理局履行《承诺函》项下义务。
争议焦点：
《承诺函》的性质及效力应如何认定？
法院观点：
综合《承诺函》出具的背景情况及双方当事人的陈述可知，《承诺函》签订于宜连高速公路项目开工建设之后、招行深圳分行作为贷款人之一与借款人宜连公司签订《人民币资金银团贷款合同》之前。其出具原因是为了保障招行深圳分行信贷资金安全，化解招行深圳分行贷款风险，实质目的则为确保宜连公司获得贷款。再次，从《承诺函》载明内容“若该公司（指宜连公司）出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形，出于保护投资商利益，保障贵行信贷资金安全的目的，我局承诺按《特许合同》第15.6条之规定全额回购宜连高速公路经营权，以确保化解银行贷款风险，我局所支付款项均先归还贵行贷款本息。”分析，《承诺函》系针对特定的银行贷款出具，并已经清楚表明当宜连公司出现没有按时履行其到期债务等违反借款合同约定的行为，或者存在危及银行贷款本息偿付的情形时，高管局承诺以回购经营权的方式确保招行深圳分行的债权实现。依照担保法第六条关于“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定可知，保证人提供保证，目的是为了保证债权能够得到实现。本案中，高管局并非仅对宜连公司清偿债务承担道义上的义务或督促履行之责，其通过出具《承诺函》的形式为自身设定的代为清偿义务的意思表示具体明确，故《承诺函》具有保证担保性质。该《承诺函》被招行深圳分行接受，双方成立保证合同。
案例索引:
（2017）最高法民终353号
相关法条：
《第九次全国法院民商事审判工作会议会议纪要》（征求意见稿）
92.【回购业务的性质】信托公司在资金信托成立后，以募集的信托资金受让股权、股票、债券、票据、债权、不动产、在建工程等特定资产或特定资产收益权，以及信托计划、资产管理计划受益权份额，由出让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款回购的，属于信托公司在资金依法募集后的资金运用行为。由此引发的纠纷不应认定为营业信托纠纷，而应当认定为信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷。
95.【增信文件的性质认定】当事人提供第三方差额补足、到期回购、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同法律关系，并根据《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的相关规定，确定当事人的责任承担。不符合《担保法》第十七条、第十八条规定的，依当事人合同约定的内容确定相应的责任承担。
实务分析：
本文援引的判例中并非营业信托融资，也非以营业信托为形式的借贷融资，而是一起以资产收益权回购为增信措施的融资行为。资金提供方基于融资方享有资产收益权及相关回购方的回购承诺而向融资方提供的资金，资金提供方对回购方的回购意愿和回购能力有较强的信赖。
关于如何判断此类回购承诺的效力？笔者认为首先应当判断本承诺是对谁作出，然后根据其内容进行判断。如回购方直接向资金提供方作出承诺，且承诺里明确包含“为资金提供方资金安全提供保障”的意思，则回购协议是保证资金安全的方式，完全MlwUrCAz符合提供保证的法律规定，此时如资金提供方对认定保证无异议的，法院应当认定构成//www.58yuanyou.com保证关系，本文援引判例即属本情形。
相反，如果承诺并未向资金提供方作出仅向融资方作出，或者虽同时向资金提供方和融资方作出承诺，但只是强调回购义务及操作，对回购目的并未无“为资金提供方资金安全提供保障”之类的陈述，此情形当然不能认定回购承诺方系提供保证，而是应当基于回购协议约定的内容主张权利。笔者的而上述总结是参照最高院关于营业信托方式融资案件中第三方增信文件的性质认定标准之精神进行的梳理，一孔之见。
在本专题的最后，笔者对第三方提供的回购、差额补足承诺、//www.58yuanyou.com流动性支持等文书的法律性质认定问题进行梳理表格如下，仅供参考：
最后，关于第三人增信文件的性质各不同认定之利弊，在事实认定存在模糊时//www.58yuanyou.com，当事人如何从诉讼利益角度出发主张相关协议（行为）性质？当事人应结合担保法之规定，选择有利自身的性质主张并围绕该主张进行举证。对此，笔者不再展开。
