作者 | 王丽 北京市正见永申律师事务所
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“欺www.58yuanyou.com骗性”属于商标禁用的绝对条款，商标的含义是“欺骗性”判断的重点。对于外文商标而言，由于其含义需要经翻译才能被中国公众所理解，其欺骗性的判断具有一定的特殊性。笔者通过知产宝数据库检索到七十余篇与外文商标欺骗性认定相关的驳回复审行政诉讼案件判决，本文将结合这些案例探讨外文商标欺骗性判断中的有关问题并总结办案启示。
壹
与欺骗性、外文商标相关的规定
（一）欺骗性的一般规定
商标法第十条第一款第(七)项的规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。《商标审查及审理指南》将欺骗性解释为：商标对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超过其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》第8.4条规定：公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形。
笔者认为，从文义解释的角度看，“欺骗”指的是商标标识的含义掩盖或者夸大了商品或服务的某些特点，“误认”是指消费者将前述含义与特定商品或服务相联系，并产生了错误的认识；从立法本意来看，商标法第十条第一款第(七)项关于“欺骗性”的规定属于商标不能注册和使用的绝对理由，旨在保护消费者利益，避免误导性描述影响了相关公众的购买决定。因此，笔者较为同意北京知识产权法院在(2018)京73行初6714号判决书对三要件的总结：
一是标识具有描述性，即标志包含描述商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的内容；
二是描述具有误导性，即相关公众容易将前述对商品或服务特点的描述与标志指定使用商品或服务本身的属性相联系，而该描述属于误导性描述；
三是该误导性描述足以影响消费者，即前述误导性描述足以影响相关公众的购买决定。
（二）外文商标的特殊规定
以上均是对“欺骗性”的一般规定。对外文商标而言，特殊性在于第一个要件“标识描述性”也就是“外文商标含义”的判断问题。我们可以参考外文商标显著性判断的有关规定，即《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“若干问题的规定”）第八条：诉争商标为外文标志时，人民法院应当根据中国境内相关公众的通常认识，对该外文商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中外文的固有含义可能影响其在指定使用商品上的显著特征，但相关公众对该固有含义的认知程度较低，能够以该标志识别商品来源的，可以认定其具有显著特征。
贰
外文商标欺骗性判断考虑的要素
外文商标欺骗性的判断与普通商标相比，既有共性也有个性。如上文所述，外文商标的含义，即外文商标所描述的内容，需要经翻译才能被中国公众所理解，所以外文商标欺骗性判断的特殊性主要集中在了第一个要件上，下文将具体分析，而第二、三要件由于与普通商标欺骗性的判断差异不大，下文仅结合案例简要分析。
（一）第一要件：标识具有描述性——含义之判断
总的原原由网则是“应当根据中国境内相关公众的通常认识”，具体来说可以细化为以下几个方面：
1、从商标的整体进行含义的判断
应当将外文商标作为一个整体判断其含义，而不是拆分为几个部分，分别理解词义，再“拼凑”一个整体含义。外文商标的整体的表现形式会直接影响识别其含义的难度，如果商标字符数较长、采用了花体来书写或者全部使用大写英文字母，对于中国公众而言，识别其含义的难度会增加，相应的因“欺骗性”被驳回的可能性应该越小。
例如,在
案件[①]中，法院认为：“对外文作为商标含义的认知，应当结合中国公众的一般认知水平，并对标志本身进行整体性判断，而不应主观的将具有同一表现形式的字母进行拆分后，再行界定具体含义，此种方式有违公众的一原由网般认知习惯”。
（1）对于纯文字商标而言，如果商标字符数较长且全部采用大写英文字母的情况下，中国相关公众往往会将其识别为一串字母的组合，在施以一般注意力的情况下，理解其含义的难度会增加，这种商标被认定为具有“欺骗性”的可能性应该越小。
（2）“欺骗性”的审查需要从商标整体来判断，因此可以通过与知名度较高的门户商标相结合，降低商标整体具有“欺骗性”的可能性。比如在
商标案中，法院即考虑了黑人头像图形商标的知名度，认为“相关公众更容易将诉争商标识别为黑人头像系列商标之一,而不会对商品的质量、功能等特点产生误认”。
2、专业性强的词汇和生僻词汇含义的判断
通常情况下，中国公众的外语水平理解不了生僻词汇和专业性较强的词汇的含义，这类词汇对中国公众而言不具有描述性，更不会具有欺骗性。道理很简单，但是实践中的分歧很大。例如，在
（WHITE BARN WALLFLOWERS）案件[②]中，显著部分“wallflowers”因在植物学领域中有“桂足香”的含义，原国家商评委和北京市高级人民法院认为指定使用在“抛光剂”等商品上，具有欺骗性，而北京知识产权法院则认为这一含义对于中国公众较为生僻，原国家商评委的裁定没有考虑中国一般公众的英文水平。又如，在
（指定使用在“摄像机”等商品上）商标案件[③]中，北京市高级人民法院纠正了原国家商评委和北京知识产权法院的认定，认为“Cam”的“凸轮”含义，属于机械领域相对专业的词汇，相关公众对此类较为专业的英文词汇并不熟悉，因此根据相关公众的通常认识，一般会将申请商标理解为无含义的臆造词，因而不具有欺骗性。
办案启示
（1）判断外文商标含义的主体应该是相关公众而非一般公众，对于一些专业性较强的商品和服务而言，其对应的相关公众往往能够理解专业性词汇的含义，这种情况下，依然可能被认定具有欺骗性。反之，如果商品和服务所对应的相关公众范围较大，例如食品、化妆品、服装等的相关公众，代理人可以从相关公众的知识水平、外语水平着手，举证证明最一般的消费者无法理解某一专业技术领域的外语词汇含义。
（2）从逻辑上讲，可证有，但不可证无。实践中，要证明某个词汇不具有某个含义或者某个含义不被相关公众知悉是很困难的。对于这种案件，笔者认为国家知识产权局在认定商标含义时往往会借鉴网络词典和网页搜索结果，商标申请人可以尝试挑战这些网络释义的权威性来寻求突破。
3、非英语词汇含义的判断
由于我国的外语教育以英语为主,普通消费者对其他外语基本没有识读能力。对法语等语言的词汇，中国公众一般只会将商标中的外文作为字母组合识别；而对藏文、阿拉伯文等词汇基本只能作为图形商标来识别。例如在
（TARTARE为法语词，有"鞑靼的"的含义，易联想到"鞑靼斯坦共和国"）案件中，法院认为中国相关公众对法语词的认知程度较低，从而认定该商标不具有欺骗性。
4、多个含义、引申义的判断
针对外语词汇一词多义的现象，应结合具体语境选择合适的含义。原国家商评委曾因
（润丰千里世界脑库RunFengQianLiWorldTalentBank及图）商标中含有的英文“bank”一词具有“银行”的含义，而商标申请人并非银行，使用“银行”一词与申请人的身份不符，容易造成消费者误认为由驳回了商标注册申请[④]，原国家商评委在判断外文商标含义时忽略了“bank”还有“库”的含义，也没有结合具体语境、上下文综合判断商标含义，法院认定该商标不具有“欺骗性”。
外文商标的含义应当限于其本意，不宜扩展至引申义。在
商标案件[⑤]中，法院认为“Green”的本意是“绿色”，“环保”是其引申义，但并不代表商品的功能、质量,相关公众一般不会认为使用“绿色”一词的商品质量高于其他商品。
（二）第二、三要件：描述会误导并影响相关公众——结合指定使用的商品或服务的属性及相关公众的常识和经验
标识的含义确定之后，需要将商标所描述的内容与指定使用的商品或服务进行比较：
如果两者之间不存在差异，则描述不具有误导性，例如法院认为商标使用在“蛋糕”商品上不具有“欺骗性”[⑥]；
如果两者存在差异，而这种差异比较小，容易被认为描述具有误导性，例如法院认为商标使用在“咖啡；饼干”等非“蛋糕”商品上，则容易使相关公众对商品的原料产生误认，具有“欺骗性”；
如果两者之间的差异很大，根据相关公众的常识和经验，不会被这种描述误导，则描述不具有误导性，例如在
商标案[⑦]中，“White”可译为“白色”，该商标指定使用在“牙刷”等商品上，法院认为“相关公众根据生活常识并不会因该文字表述而误认为此类商品具有美白、亮白等功效”。
办案启示
笔者认为，第二要件的判断往往比较客观，第三要件的判断因为需要结合相关公众的常识和经验，容易产生分歧。相关公众的常识和经验是一个动态变化的过程，深受相关行业发展、经营模式、商标知名度等因素的影响，换句话说就是随着经验的积累，相关公众会越来越聪明，有能力判断标识所描述的功效是否夸张、购买到的产品到底是蛋糕还是饼干等问题。代理人在办案过程中可以从行业发展状况、主流的经营模式、消费者评价等方面论证相关公众的通常认识水平。比如对于前述案件笔者就持不同意见，目前蛋糕店、咖啡馆同时生产、售卖蛋糕、饼干、咖啡等商品是十分常见的经营模式，笔者认为相关公众凭借常识和经验不会被误导。
叁
结 语
从上文的论述中，应该能够发现，虽然我们提炼出了商标欺骗性判断的三个要件，但这三个要件彼此并不是孤立的，它们在考察的具体内容上具有重合性，区分三要件的目的在于便于从多个方面、多个角度对“欺骗性”展开论证和分析。
具体到外文商标欺骗性判断这个问题，首先需要判断外文标识的描述性含义，应当在把握“中国境内相关公众的通常认识”这一总的原则的前提下，将商标标识作为一个整体、结合具体语境、相关公众的外语水平等多个要素具体问题具体分析。此外，还应结合指定使用的商品或服务的属性，考察商标标识的描述与商品或服务的属性是否存在出入，并结合相关公众的常识和经验，判www.58yuanyou.com断这种差异是否足以对相关公众的购买行为产生影响。
注 释
[①] (2017)京行终803号判决书
[②] (2016)京73行初2123号判决书、(2018)京行终745号判决书
[③] (www.58yuanyou.com2017)京73行初5574号判决书、(2018)京行终641号判决书
[④] (2018)京73行初8295号判决书
[⑤] (2016)京行终4186号判决书
[⑥] (2018)京73行初2456号判决书
[⑦] (2015)京知行初字第2986号判决书
