东方法律人
实践 研究
资本公积是企业收到的其投资者超出企业注册资本中所占份额的投资，以及直接计入所有者权益的利得和损失等，其实质是企业在经营过程中因资本（股本）溢价、资产计价变化等原因形成的与企业经营收益无关的资金，是企业的“准资本”。由于我国采用法定注册资本制，资本公积无法直接体现为注册资本或者作为单独的工商登记事项，法律法规规定较少，有关资本公积运用的相关规定主要体现在会计制度准则中，但实践中，有关资本公积的运用具有特殊性。 本期内容为法律事务部 徐瑞阳《公司资本公积相关法律规则解析》，本文拟对资本公积在实践运用的相关规则进行梳理分析，旨在为相关实践问题提供参考。
资本公积是企业收到的其投资者超出企业注册资本中所占份额的投资，以及直接计入所有者权益的利得和损失等。其实质是企业在经营过程中因资本（股本）溢价、资产计价变化等原因形成的与企业经营收益无关的资金，是企业的“准资本”。由于我国采用法定注册资本制，资本公积无法直接体现为注册资本或者作为单独的工商登记事项，法律法规规定较少，有关资本公积运用的相关规定主要体现在会计制度准则中，但实践中，有关资本公积的运用具有特殊性。鉴于此，本文拟对资本公积在实践运用的相关规则进行梳理分析，旨在为相关实践问题提供参考。
根据《企业会计准则第30号——财务报表列报（2014年修订）》相关规定，资本公积与实收资本（或股本）、盈余公积、未分配利润等同属于所有者权益。在财务报表上，资本公积科目分别以“资本溢价（股本溢价）”、“其他资本公积”进行明细核算。在来源上，资本公积包括资本（或股本）溢价、接受捐赠资产、拨款转入、外币资本折算差额等。[1]在归属上，资本公积属于公司的后备资金，由公司所有，其主要用途是转增资本。而且，资本公积不属于公司登记事项[2]，也不体现股东的股权比例，不能作为股东行使股东权利，参与企业财务经营决策、进行利润分配的依据。
一、资本公积的功能及限制（一）资本公积可用于转增资本、补充资金
作为公司的后备资金，法律对资本公积的用途有明确限制。《公司法》第168条规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”因此，资本公积仅能用于：（1）扩大公司生产经营；（2）转为增加公司资本。需注意的是，我国《公司法》仅对股份有限公司的资本公积金作了规定[3]，但是实践中，该规定同样适用于有限责任公司。
（二）资本公积不得用于弥补亏损
《公司法》第168条规定，“资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”原因在于：1.如实反映公司财务状况。从会计角度看，收益是公司经营活动产生的结果，可以在弥补以前年度亏损之后分配给股东，而资本公积金属于来自于企业收益之外的资源，其中大部分是股东的投资，与企业经营取得的收益无关。如果将资本公积用于弥补公司的亏损将模糊资本和收益的界限，无法反映企业的真实经营业绩，也无法给公司股东和外部投资者提供真实的财务会计信息作为投资决策的依据。2.保护公司债权人。公司法规定，公司弥补亏损方案需经股东会审议批准，[4]所以从程序上看，公积金弥补亏损仅需要通过股东大会审议通过后即可实施，不需通知债权人，此时，公司对外部债权人责任财产减少，可能损害债权人的利益。因此，为保护公司债权人利益，也有必要禁止以资本公积金弥补亏损。3.维持公司资本。《公司法》禁止用资本公积金弥补亏损的立法本意在于：资本公积金主要是资本溢价形成，是企业所有者投资的一部分，具有资本的属性；如果用资本公积金直接补亏，实质上是对资本的抽回，直接违反资本维持原则。
（三）能否以资本公积转增股本再减资弥补亏损尚不确定
实践中，为规避资本公积不得用于弥补亏损的规定www.58yuanyou.com，有些公司先以资本公积转增股本，再减资，将减资所得资金（减资获得资金不向股东分配或者先向股东分配，股东再将资金赠与给公司[5]）用于弥补亏损。目前，法律没有明文对该行为进行规制。但是，该方式在实质上是绕开了法律强制性规定，司法实践对因此引发的纠纷如何处理也有待观察。实践中，需谨慎核实论证该种交易安排的可行性，以避免发生纠纷时被认定无效的风险。
二、非经法定程序不得任意取回资本公积（一）不得直接或变相取回资本公积
1.公司法未明确将资本公积纳入公司资本范畴。根据《公司法》第3条规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。但是，没有进一步规定出资的具体范围除注册资本外是否还包括资本公积。理论研究中对资本公积是否属于公司法上出资也有不同认识。但是，对资本公积是否属于出资的理解直接影响到公司法中有关股东抽逃出资、减资等规范的理解与适用。如《公司法》第35条规定，股东不得抽逃出资；第91条规定，不得任意抽回股本。[6]如果资本公积不属于出资，那么当股东任意取回资本公积的行为损害公司或其他股东利益时，就无法根据股东抽逃出资的相关规定追究行为人的法律责任。
2.虽然法律规定不甚明确，但相关司法案例均对股东任意直接或变相取回资本公积的行为持否定态度。如在（2017）陕01民初1079号案中，法院认为：抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，在公司增资的情况下，股东抽逃尚未经工商部门登记但已成为公司法人财产的出资（即资本公积）同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。[7]该案后经陕西省高院二审、最高人民法院再审，均支持了一审法院的判决。此外，在（2013）民提字第226号、（2013）民申字第326号中案中持相同观点。而且，股东之间及股东与公司之间有关资本公积取回的协议无效，在(2019)苏民终1446号案中，法院认为：案涉承诺书内容为邦豪公司向中南公司返还大于注册资金的投资款部分，违反了公司法资本维持原则，损害了邦豪公司及其债权人的合法权益，应属无效，故中南公司依据该承诺书要求邦豪公司及其他股东向其返还资金，不应得到支持。[8]
不仅如此，抽逃出资的股东通常以制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、通过虚构债权债务关系将出资转出、利用关联交易将出资转出等更为隐蔽的方式进行抽逃出资。[9]该等行为均为相关判例所禁止。如在最高院（2013）民提字第226号案中，法院认定股东实际出资大于应缴出资形成的资本溢价,性质上属于公司的资本公积金,不构成股东对公司的借款,股东以此作为借款债权而与公司以物抵债的,构成变相抽逃出资。法院认为：金华投资公司董事会决议用本案的房产抵顶林金培多投入的出资本息，实质是将林金培本属于资本公积金的出资转变为公司对林金培的借款，并采用以物抵债的形式予以返还，导致林金培变相抽逃出资，违反了公司资本充实原则，与公司法和国务院上述通知的规定相抵触，故董事会决议对林金培借款债权的确认及以物抵债决定均应认定为无效。[10]虽然公司法没有明确将资本公积列为法定出资范围。但是，如果允许股东任意取回资本公积，在实质上也会破坏公司资本维持原则。
（二）任意取回资本公积的法律责任
根据公司及公司法相关规定，股东抽逃资本公积的法律责任包括：向公司返还抽逃出资本金和利息、在抽逃出资的本息范围内向对公司债务不能清偿部分向公司债权人承担补充赔偿责任、向公司其他股东承担违约责任等。[11]如在(2019)最高法民申2605号案中，银基公司向丽港公司增资2亿元，持有丽港公司40%股权，其中2000万元进入注册资本，1.8亿元进入资本公积金；但是，银基公司于出资后3日内将其中1.5亿元资本公积转回；丽港公司起诉银基公司要求其返回对应款项及利息。法院判决该1.5亿元资本公积金本应属于丽港公司资产，无正当理由转出到银基公司实际控制之下，银基公司应予以返还。[12]可见，股东出资形成资本公积后不得转出，否则，标的公司有权要求出资人返还相应款项。而且，如果公司有多个股东时，抽逃出资的股东还需按照公司章程及相关出资协议向其他股东承担违约责任。
（三）其他裁判案例及规则
1.如果公司章程未将//www.58yuanyou.com股东额外出资明确约定为借款，则应认定为资本公积。在（2017）晋民终144号民事判决书及（2017）皖1823民初901号案中，法院认为：如果公司股东并未提供证据证明公司成立时在章程中对出资的性质为借款以及借款期限、借款利息等有特别约定，在此情况下，根据财政部的规定，股东的额外出资应为资本公积金，而非借款债权。[13]在(2019)苏民终1446号案中，法院认为：实践中，投资人投资额大于注册资本的情况较为常见，相关差额款项的性质取决于各方投资人的一致意见。涉案纠纷中，投资人已经在《联合开发协议书》和股东会决议中确定3.5亿元均为投资款性质，该部分出资虽然没有作为注册资本进行工商登记，但作原由网为公积金不得随意撤回。[14]因此，在公司成立或者对标的公司进行增资的情况下，应要求公司发起人、股东在出资协议、公司章程中对高于公司注册资本部分的款项是否属于资本公积作出明确约定。
2.公司因接受赠与而增加的资本公积金属于公司所有。在（2009）民二终字第75号案中，法院认为：公司因接受赠与而增加的资本公积金属于公司所有，是公司的资产，股东不能主张该资本公积金中与自己持股比例相对应的部分归属于自己。即便是在公司相关增资协议或增资扩股协议已被解除的情况下，相关股东就因其溢价出资而形成的公司资本公积部分，相关股东亦不得向公司主张返还。
3.对赌交易中，不得以资本公积进行业绩补偿或支付股权回购价款
（1）就业绩补偿而言，利用资本公积金补偿投资人等同于将公司（将来的）注册资本的一部分直接返还给投资人，这种行为等同于变相抽逃出资，其结果依然是弱化了公司资本对债权人的担保功能，从而危害债权人的利益，这在法理与上述使用资本公积金弥补公司亏损的结果是一致的。发生争议时，法院可以按照《公司法》第35条，“公司成立后，股东不得抽逃出资”来否决使用资本公积金补偿投资人的合同效力。
（2）就股权回购而言，虽然公司股权回购行为中有股权作为交易的标的，但使用资本公积金回购投资人持有的公司股权同样是将公司（将来的）注册资本退回给了投资人，这与直接利用资本公积金补偿投资人本质相同，等同于变相抽逃出资。因此资本公积金也不能用于股权回购。
（四）资本公积的取回路径
1.公司清算后取回
公司资本公积金属于公司资本范畴，股东对其享有的系股东权益，而非所有权。根据《企业会计准则》第26条规定，企业的所有者权益，又称股东权益，是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益。[15]它是公司股东对公司总资产中扣除负债所余下的部分（即公司净资产）享有的经济利益，有别于所有权。因此，对已计入公司资本公积金的投资款，股东可以在公司清算后按照出资比例向公司主张所有者权益。
公司清算的原因一般包括股东决议解散、因行政命令解散及破产清算。其中，破产清算的原因是公司资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，此时，负债大于资产，所有者权益为负，不涉及资本公积的分配。因而，只有在股东决议解散、行政命令解散时才可能涉及资本公积的处理。根据《公司法》规定公司财产在分别公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产才可以向股东分配。公司账面上的资本公积与盈余公积、实收资本一同按股东的出资或持有股份比例进行分配。[16]并且，清算中取得的收益仍需缴纳所得税。
2.先转增为注册资本再减资
如前述第一（三）中先转增资本再减资获得法律及司法实践的认可，也可以通过该方式达到取回资本公积的目的。此时，需按照公司法有关减资的规定，适当履行相应的减资程序，包括：形成股东会决议并修改公司章程（国有独资公司减资由国有授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定）、编制资产负债表及财产清单、通知并公告债权人、变更登记等程序。[17]
三、资本公积金转增注册资本相关规则（一）资本公积转增条件
资本公积转增股本属于公司增资事项，需符合公司法有关增资的规定；当公司为上市公司时，还需符合证券法、有关证券监管规定对上市公司增发新股的要求。
1.程序条件
增资主体为非上市公司的情况下，公司需按照公司法及公司章程规定履行相关程序要件。其中，有限责任公司须经代表三分之二以上表决权的股东通过，形成股东会决议，并修改公司章程；特殊的，国有独资公司不设股东会的，需报国有资产监督管理机构及同级人民政府批准。非上市公司股份有限公司需履行相应的决策审批程序。
此外，当公司资本公积转增超过注册资本一定比例时，还需进行工商变更登记。《企业法人登记管理条例施行细则》（2019修订）规定，企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20％时，应持资金信用证明或者验资证明，向原登记主管机关申请变更登记。并且，变更后才能进行相应的会计处理。[18]
2.实质条件
前述主要为公司增资的程序性条件，当增资主体为上市公司的情况下，还需满足相应实质要件，主要包括：组织机构健全、运行良好；上市公司的盈利能力具有可持续性；财务状况良好；财务会计规范，无虚假记载和重大违法行为；资金符合使用要求；不存在不得发行的情形。[19]
（二）应属于可转增范围
会计制度规则对可以转增的资本公积作了明确规定，包括资本(股本)溢价、接受现金捐赠、拨款转入、外币资本折算差额和其他资本公积等。而公司接受捐赠的非现金资产准备、股权投资准备和关联交易价差不得用于转增资本或股本。原因在于，可转增项目属于已确定或已实现的企业现金流入，可以用于转增注册资本。不可转增项目在会计核算上属于准备项目，一般并不产生或尚未实现现金流入，需要以公允价值确定其价值，但是，由于受相关资产市场不活跃、交易信息不对称等因素的影响，公允价值较难取得。因此，这些资本公积入账价值具有不确定性，为确保转增的资本公积体现其经济价值，避免虚增资本，在相关资产处置被处置变现，实现企业现金流入前，不得用于转增资本。
（三）原股东无需重新出资（四）可不按原持股比例分配
公司法仅规定公司增资时原股东有权优先按照原出资比例认缴出资，也允许股东之间就认购新股的比例进行约定。[21]因此，公司原股东也可以根据约定少认缴、多认缴、不认缴。但是，在资本公积转增股本的情况下，公司原股东无需再认缴出资，公司法也没有对新增股本在原股东之间的分配作出明确规定，实践中，公司转增的股本一般按原股东持股数量同比例增加。那么，在资本公积转增股本的情况下，是否可以不按原持股比例进行分配？
相关司法案例表明，在股东有明确约定的情况下，可以不按持股比例进行分配。在(2019)最高法民申1763号案中，“二审判决认定富海中心、汇能中心投入资金与华锐公司发起人股东让渡本次资本公积金转增股份互为因果，发起人股东同意公司实施资本公积金转增股份与其同意放弃资本公积金转增股份具有一致性和整体性，三再审申请人已放弃其按持股比例获得的转增股份，并无不当。”[22]
四、公司破产重整中的资本公积（一）资本公积转增股本进行债务纾困
近年来，上市公司破产重整案中常采用资本公积转增股本用于偿债的方式对上市公司进行纾困。具体操作路径为：首先，上市公司进行资本公积转增股本；其次，通过特定交易步骤进行偿债，根据实际交易安排的不同，包括不向原股东分配，将新增股份支付给债权人用于清偿上市公司对其债务；或者先分配给上市公司原股东，原股东对转增股份进行处置用于清偿债务；或者将转增股份支付给重组投资人等。
（二）破产重整中资本公积金转增股本可以不除权
1.除权原因分析
根据交易所股票交易规则，[23]上市公司正常经营情况下的资本转增股本进行除权。原因在于，资本公积金转增股本会引起上市公司股东权益和公司股份内在价值变动，从而对股价产生实质影响。在公司资产、负债不变的情况下，转增使公司股本增加，每份股票对应的公司净资产减少、对应的股东权益也被稀释，结果是每份股票的内在价值减少，因此需要通过除权下调股票价格以调整市场价格基准。但是，需注意，并非所有的转增情况都必须除权，实践中，破产重整中的资本公积转增股本可以不除权。
2.不予除权的考量因素
深交所和上交所股票上市交易规则均规定，“证券发行人认为有必要调整上述计算公式时，可以向本所提出调整申请并说明理由。经本所同意的，证券发行人应当向市场公布该次除权（息）适用的除权（息）参考价计算公式。”[24]根据此规定，可以根据破产重整实际情况申请调整除权公式的适用，达到不除权或少除权的目的。相关监管规定及交易规则未对不予除权的具体条件作出明确规定，目前只能从交易所对个案的答复中对不除权的条件及具体操作要求进行归纳，以作为后续案件的参考。根据上交所《关于上市公司破产重整中资本公积转增股本除权事项答记者问》对重庆钢铁破产重整案中转增股份不除权中答复,是否除权的判断标准、考量因素至少包括以下方面：
第一，除权无法合理反映重整后企业价值。破产重整中，新进股东往往通过债务减免、资产注入等方式支付对价，实质增厚了公司的权益，按照一般除权参考价格计算公式得到的除权参考价格，对重整后企业价值的反映可能不尽合理。因此可以申请调整除权计算公式。
第二，充分考虑具体重整方案对股份内在价值和股东权益的实际影响。公司破产重整方案各异，对股份内在价值、股东权益稀释的影响也不尽一致，在对除权参考价格计算公式进行调整时，应当充分考虑这些因素。例如，对于原股东未支付对价取得股份，其相对应的权益被稀释的，仍应按现行除权参考价格的计算公式原由网进行除权。
第三，需要关注合规风险。向交易申请调整除权参考价格计算公式时，应当充分说明调整理由和规则依据，并聘请财务顾问等证券服务机构就其合规性、合理性发表明确意见，充分提示风险，保障投资者的合法权益。[25]
五、结论
公司资本公积在实践中的运用有一定特殊性，在相关交易中需注意以下方面：
1.在股权投资中，应当在对公司出资协议或增资协议、公司章程等交易文件中对超出注册资本的部分资金属于对公司的出资还是借款作出明确约定，避免纠纷。而且，一旦将其作为出资应注意不得任意取回，避免被公司、其他股东或公司债权人追索。
2.此外，资本公积转增股本、公司清算时，也可以根据事先约定不按原持股比例将新增股本和剩余资本公积在股东之间进行分配。
3.在向公司主张债权时，注意核实其股东是否存在通过取回资本公积进行抽逃出资的行为，如有，可要求该股东在抽逃的范围内对公司债务承担连带责任。
4.在涉及破产重整相关业务时，可以发挥资本公积对标的公司股权结构及股东权益的调整作用，争取最优方案，充分保障作为债权人、投资人的权益。
[1]根据《企业会计制度》（财会〔2000〕25号）第82条的规定，资本公积项目主要包括：（一）资本（或股本）溢价，是指企业投资者投入的资金超过其在注册资本中所占份额的部分；（二）接受非现金资产捐赠准备，是指企业因接受非现金资产捐赠而增加的资本公积；（三）接受现金捐赠，是指企业因接受现金捐赠而增加的资本公积；（四）股权投资准备，是指企业对被投资单位的长期股权投资采用权益法核算时，因被投资单位接受捐赠等原因增加的资本公积，企业按其持股比例计算而增加的资本公积；（五）拨款转入，是指企业收到国家拨入的专门用于技术改造、技术研究等的拨款项目完成后，按规定转入资本公积的部分。企业应按转入金额入账；（六）外币资本折算差额，是指企业接受外币投资因所采用的汇率不同而产生的资本折算差额；（七）其他资本公积，是指除上述各项资本公积以外所形成的资本公积，以及从资本公积各准备项目转入的金额。债权人豁免的债务也在本项目核算。
[2]参见《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016修订）第九条。
[3]《公司法》第167条规定：股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。
[4]参见《公司法》第37条之规定。
[5]在会计处理上，该部分资金可计为公司营业外收入。
[6]《公司法》第35条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。第91条规定：发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。
[7]参见西安市中级人民法院《西安瀚璞企业管理咨询有限责任公司与西安龙仕达能源发展有限公司、西安市长安区新区热力有限公司企业借贷纠纷一审民事判决书》（（2017）陕01民初1079号）、参见陕西省高级人民法院《西安瀚璞企业管理咨询有限责任公司与西安市长安区新区热力有限公司,西安龙仕达能源发展有限公司企业借贷纠纷二审民事判决书》（(2018)陕民终796号）、参见最高人民法院《西安瀚璞企业管理咨询有限责任公司、西安龙仕达能源发展有限公司企业借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（(2019)最高法民申496www.58yuanyou.com7号判决书）。
[8]参见江苏省高级人民法院《南通中南房地产开发有限公司与南通邦豪置业有限公司、江苏远鹏置业有限公司等合同纠纷二审民事判决书》（(2019)苏民终1446号民事判决书）。
[9]最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》）（2014）第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。
[10]参见最高人民法院《江门市江建建筑有限公司与江门市金华物业投资管理有限公司、江门市金华投资有限公司执行异议之诉再审民事判决书》（（2013）民提字第226号民事判决书）。
[11]参见《公司法》第20条、《公司法司法解释三》第14条等。
[12]参见最高人民法院《银基烯碳新材料集团股份有限公司、连云港市丽港稀土实业有限公司公司增资纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申2605号民事判决书）。
[13]参见山西省高级人民法院《山西省临汾市公路建设开发有限责任公司、伟达通信建设（集团）有限公司合同纠纷二审民事判决书》（（2017）晋民终144号民事判决书）、安徽省泾县人民法院《易新与泾县西山置业有限公司债权转让合同纠纷一审民事判决书》（（2017）皖1823民初901号民事判决书）。
[14]同注8。
[15]参见《企业会计准则》（2006）第26条。
[16]参见《公司法》第186条规定。
[17]参见《公司法》第177条、第66条等规定。
[18]参见《企业法人登记管理条例施行细则》（2019修订）第36条之规定。
[19]参见《上市公司证券发行管理办法》（2006）第6-11条之规定。
[20]参见四川省彭州市人民法院《成都磊霖露商贸有限公司与重庆天开园林股份有限公司、成都天开锦城园林景观工程有限公司执行异议之诉一审民事判决书》（（2019）川0182民初2407号民事判决书）。
[21]《公司法》第34条规定：股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
[22]参见最高人民法院《西藏新盟投资发展有限公司、西藏丰达投资咨询有限公司返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2019）最高法民申1763号）。
[23]如《上海证券交易所交易规则》、《深圳证券交易所交易规则》第4.3.1、4.4.1分别规定，上市证券发生权益分派、公积金转增股本、配股等情况，本所在权益登记日（B股为最后交易日）次一交易日对该证券作除权除息处理，本所另有规定的除外。
[24]参见《上海证券交易所交易规则》第4.3.2条、《深圳证券交易所交易规则》第4.4.2条。
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